La levée de l'anonymat dans le cadre du don de gamètes
Par Mme Mélina Douchy-Oudot le vendredi 28 janvier 2011, 08:01 - 6-Assistance médicale à la procréation - Lien permanent
Alors que la commission spéciale vient de rendre son rapport relatif au projet de loi de bioéthique, nous publions un nouveau billet sur la levée de l'anonymat dans le cadre du don de gamètes. Rédigé par le Pr Mélina Douchy-Oudot, il apporte un éclairage juridique sur l'un des enjeux majeurs de la révision des lois de bioéthique.
Les articles 14 à 18 du projet de loi relatif à la bioéthique proposent une modification du régime juridique applicable au don de gamètes en laissant d’une part un accès libre à l’enfant, à sa majorité, aux données non identifiantes du donneur 1 et, sous réserve du consentement exprès de ce dernier, accès à son identité 2. Les modalités de mise en œuvre sont fixées au code de la santé publique modifié, mais le principe même de ces modifications serait intégré dans l’'article 16-8 du Code civil complété. Plusieurs questions devraient être examinées à notre sens avant de légiférer 3 :
Le processus juridique proposé dans le projet de loi reprend en partie les solutions de la loi du 22 janvier 2002 sur l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat : réfléchir sur la levée de l’anonymat du don de gamètes supposerait déjà de faire un bilan sur l’application de cette loi 9 ans après.
Le consentement individuel est-il à même de légitimer un acte, à savoir conservation ou levée de l’anonymat ? Le consentement n’est pas en soi cause de légitimation d’un acte. Ce n’est pas parce que je consens à un acte mauvais qu’il devient bon. Autoriser ou interdire la levée de l’anonymat en fonction du consentement du donneur revient à refuser de réfléchir sur l’acte lui-même. Ce refus de réflexion se comprend dans un contexte où il faudrait réfléchir par rapport à l’intérêt de l’enfant au bien-fondé de l’AMP elle-même qui dissocie dans l’engendrement les éléments suivants: donner les gamètes, féconder ces gamètes, donner l’enfant conçu, porter l’enfant conçu pour un autre, élever un enfant pour lequel on a prévu avant même sa conception qu’il n’aurait pas le droit d’être élevé par ses parents biologiques.
La levée de l’anonymat devrait-elle permettre un lien de filiation avec le donneur ? La réponse en droit est toujours négative. Si seul le consentement est le critère des choix juridiques que l’on défend, allons plus loin, pourquoi ne pas autoriser, sous réserve de son consentement exprès, un lien de filiation avec le donneur s’inspirant de l’adoption simple ? Ce serait donner un fondement juridique à une forme de multiparentalité formellement reconnue dans certains Etats des USA. On voit où pourrait conduire une levée de l’anonymat fondée sur le seul consentement. Le véritable enjeu pourrait être celui de la pluriparentalité comme système social, que l’établissement juridique de la filiation soit ou non autorisé.
En cas de refus du donneur de lever l’anonymat, ne prend-on pas le risque que cette filiation finisse par être établie malgré lui ? La loi du 16 janvier 2009 ne fait plus de l’accouchement dans l’anonymat une fin de non recevoir à l’action relative à la filiation. Y a-t-il vraiment différence entre les deux situations ? Dans le premier cas, le donneur a donné les gamètes nécessaires à la vie, dans le second la femme a donné la vie, dans les deux cas il y a don. Pourquoi traiter de façon différente ces deux situations ?
La levée de l’anonymat ne va-t-elle pas de conduire au « droit » dans l’avenir reconnu à l’enfant d’engager la responsabilité du donneur en cas de don défectueux ? La réponse du droit est négative. Le don exonère-t-il pourtant de toute responsabilité ? L’intention généreuse suffit-elle à exonérer celui qui fait l’acte du préjudice qu’il entraîne ? Il faudrait alors revoir une grande partie du droit civil mais aussi du droit pénal…
Faut-il légiférer sur la question de la levée de l’anonymat pour le seul don de gamètes ? Autoriser une solution juridique pour le don de gamètes dans le cadre du projet de loi relative à la bioéthique aura inéluctablement des répercussions sur l’adoption plénière, l’accouchement dans l’anonymat, l’éventuelle gestation pour autrui si elle est légalisée en France comme en d’autres pays européens. Sauf à prôner la politique des petits pas en faveur d’une levée de l’anonymat supposant que le choix en ait été antérieurement posé – hors de tout lieu de débat démocratique- il faudrait traiter de cette question de façon transversale et mener une réflexion sur le bien ou mal fondé d’un accès aux origines en prenant en compte la diversité des modalités de conception de l’enfant.
Mélina Douchy-Oudot Professeur à l’Université du Sud Toulon-Var Agrégée des Facultés de droit
1 L’article 14 du projet rappelle le principe de l’accès à l’identité du donneur et du receveur par le seul médecin et en cas de nécessité thérapeutique.
2 Voir déjà la réflexion sur la question Rapport Léonetti, 20 janvier 2010, p. 100 s. concluant en majorité au maintien de l’anonymat : Proposition 18.
3 Déjà : Table ronde Commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi relatif à la bioéthique, ss présidence Alain Claeys, 15 déc. 2010.
Commentaires
Il est trop évident que le consentement du donneur est une condition nécessaire mais non suffisante pour lever un anonymat.
Pour ce qui est du « lien de filiation » il importe de définir ce qu'est, aujourd'hui, une filiation parentale avant de voir si cette définition accueille telle quelle les caractéristiques d'une relation tripartite ou plus. Nous sommes devant un partage d'affection, mais c'est simple car l'amour ne se divise pas il se multiplie, quant au partage d'autorité on arrivera vite à une impossibilité.
Pour le risque d'établir par force de loi un droit à savoir pour l'enfant contre l'avis du donneur vous questionnez « y a t-il une différence entre les deux situations? » (mère biologique versus père biologique) au motif que les deux donnent la vie pareillement : Oui, il y a différence de contexte car, dans un cas, une mère se défait d'une maternité (avec ou sans présence d'un géniteur) et dans l'autre un couple stérile, mais formé légalement et affectivement, accède à la parentalité avec l'aide d'un tiers. La grosse question est en fait « ne crée t-on pas ex nihil un orphelin ? », à quoi on peut répondre non si la stérilité parvient à être dissimulée à l'enfant, ce qui est plus facile que dans le cas de l'adoption.
La responsabilité du donneur en cas de don défectueux nécessiterait d'établir la preuve que le donneur savait, ou n'a pas fait diligence pour savoir, et que l'anomalie est héréditaire, non congénitale. Ce qui borne le droit de l'enfant aux confins de la science et à la perfection des artifices reproductifs établis par la loi.
Réponse de Mme Mélina Douchy-Oudot le mardi 01 février 2011 à 14:26
Dans le dernier point de ce billet sont évoquées les inéluctables conséquences (négatives) de la généralisation de la levée d'anonymat sur d'autres cas connexes :
Adoption plénière : Ce concept signifie la pleine parentalité et s'applique aux mineurs. Pour échapper aux conséquences il suffirait donc de n'autoriser l'accès aux informations qu'aux majeurs indépendants – état qui signifie que l'enfant n'est plus sous la tutelle d'autorité et de financement de ses parents légaux, donc qu'il n'y a plus risque de conflit d'autorité entre parent(s) biologique(s) et parents adoptifs, basé sur « un biais affectif ». Le risque rémanent est une frustration affective des parents qui se sont donnés pour l'éducation et voudraient bien recueillir en retour une affection exclusive. Mais des liens affectifs sainement établis ne risquent pas d'être reniés par des enfants ingrats et la charité de l'adoption – comme de la mise au monde de ses propres enfants – est, indépendamment de toute loi bioéthique, confrontée tôt ou tard à la prise de distance et à l'ouverture affective à des tiers, par les enfants.
Accouchement « sous X » : Certes, il y aura un effet car avant 1922 il me semble que l'abandon d'enfant n'était pas anonyme, ce qui avait certainement à l'époque un impact sur les infanticides et avortements, sur les abandons sur la voie publique qui sont autant de « portes de sortie » anonymes. Qu'on découse en 2009 ce qui fut cousu en 1922 n'est pas étonnant car dans le domaine du « moindre mal » les législateurs ne peuvent que naviguer de Charybde à Scylla … je l'espère, sans se faire d'illusion. Mais, déjà, le drame de l'avortement est le traitement des situations de l'accouchement sous X atténué par un droit de savoir, conditionné à certains cas.
Gestation pour autrui : il me semble qu'il est acquis qu'elle ne sera pas autorisée car, indépendamment du droit à connaître sa « mère porteuse » dont on parle dans ce billet, elle est d'une complexité législative majeure car il ne s'agit plus de statuer sur la base d'un droit naturel mais de trancher entre des droits contractuels et des droits psychologiques, un des ayants droit n'étant pas là lors de la contractualisation, mais étant le premier concerné, chose que le droit positif ne peut régler, sauf à se couper de toute humanité. Oui, tout n'est pas à la portée de la raison et il demeure des réalités interdites car irrésolubles à moins d'échanger un mal pour un mal. La loi positive ne peut que codifier sur la base du réel, elle ne peut créer de la réalité ni corriger les faits irréductibles de la réalité, sauf à devenir injuste et inhumaine. L'accouchement « pour compte de tiers » est encore plus complexe que « l'accouchement sous X ».
Au moment de prendre une orientation par des dispositions nouvelles, le législateur français dispose certainement de rapports nombreux sur les effets de la levée de l'anonymat dans le cadre de l'organisation du don de gamêtes. Son vote sera certainement éclairé.
Néanmoins, il me semble que l'ensemble de nos lois doit rester en cohérence avec les principes essentiels reconnus du droit français . Si pour un enfant, il parait bon que le père soit établi dans cet état par des règles du droit objectif, les moeurs vont-elles tendre vers un mieux être collectif si la filiation change d'assise et devient une revendication au lieu d'être une dévolution ?
De plus, l'Etat est-il capable d'assumer les conséquences sur la tenue de l'état civil d'une législation qui ouvrirait les registres aux demandes particulières fondées sur des "faits" de nature à justifier une revendication de filiation ? J'espère que le législateur sera la aussi bien informé !!
Réponse de Mme Mélina Douchy-Oudot le jeudi 03 février 2011 à 13:39
Les rapports d'information dont dispose le législateur sont disponibles sur les sites du Sénat et de l'Assemblée Nationale. Vous avez notamment le rapport dit Léonetti de janvier 2010 qui envisage la question de la levée de l'anonymat (p. 110 s), un tout dernier rapport déposé le 19 janvier 2011 à propos de la levée de l'anonymat de l'accouchement de la mère qui souhaite donner la vie à l'enfant et confier la mission d'éducation à d'autres (député UMP Brigitte Barèges rapporteur de la mission parlementaire). Mais à ma connaissance la question de la levée de l'anonymat n'a jamais fait l'objet d'étude transversale en rapport avec l'enfant quel que soit le contexte ou le mode de sa conception. Il en résulte une approche appauvrie au fond et les arguments sont loin d'être toujours convaincants.
Je partage votre point de vue sur l'aspect revendicatif de la filiation, qui deviendrait un droit subjectif. Le processus a été entamé bien avant l'AMP, à partir du moment où la réalité biologique est apparue plus importante que la paix des familles dans le mariage, le père élevant parfois l'enfant d'un autre sans le savoir. C'est la fameuse loi du 3 janvier 1972 sur l'égalité des filiations et l'ouverture des actions relatives à la filiation par le législateur, en 1985 la suppression des conditions restrictives de recevabilité de l'action par les juridictions, et ainsi de suite jusqu'à l'ordonnance du 4 juillet 2005 qui a supprimé la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle. L'établissement de la filiation n'est plus une dévolution, effectivement, elle est un acte de volonté soit du ou des auteurs, soit de la part de l'enfant. Ceci dans un contexte de procréation charnelle.
La difficulté est la transposition de l'évolution dans le contexte de procréation assistée ou substituée. Le biologique devient subsidiaire, anonymat, l'important est le projet parental (Evolution de 1994 à 2011).
A présent, il s'agit de dire que le biologique est subsidiaire pour l'établissement du lien de filiation et la détermination des parents réduits à n'être que "ceux qui élèvent", mais qu'il est prioritaire pour la construction de la personne qui doit savoir d'où elle vient (levée de l'anonymat, mais refus de toute filiation avec le ou les géniteurs).
Faut-il alors dissocier réalité biologique connue (si l'anonymat est levé) et établissement de la filiation juridique donnant le titre et la qualité de parent (que l'on appelle parfois parentalité)? Là est me semble-t-il la vraie difficulté. Dissocier les deux situations de façon délibérée et anticipée - avant la conception de l'enfant - suppose aux plans anthropologique et philosophique avoir oublié ce qu'est la personne.
L'heure est grave. Le gouvernement a fait une proposition a propos de la desanonymisation possible des donneurs. Nouveau ministre, nouvel avis. La commission spéciale réunie le 25 janvier (débat de 21.30, voir sur le site de l'assemblée nationale) a décide de supprimer tout le pan du projet de loi sur ce thème.
En conséquence de quoi, Arthur Kermalvezen a entame en milieu de semaine une grève de la faim. Son objectif: qu' il y ait un débat public parlementaire sur ce sujet.
S'il s'agit d'une question de DROIT DES PERSONNES, il faut aussi comprendre que l'anonymisation a perpétuité de toutes les cellules reproductrices données peut représenter une menace pour notre société et être du plus haut intérêt pour certains.
Le débat est urgent. Et l'heure grave en termes de démocratie.
Réponse de Mme Mélina Douchy-Oudot le samedi 05 février 2011 à 16:55
Oui vous avez raison Blandine, l’heure est grave mais elle l’est depuis bientôt 40 ans, et il semble que peu encore s’en rendent compte. L’heure est grave parce que :
1° le relativisme a imprégné tout le système social – la logique du tout se vaut a remplacé la logique de l’ordre des choses orienté vers une fin, le bien commun, devant conduire au bien particulier des personnes ;
2° le subjectivisme a forcé la porte de la nature des choses, pour lui substituer « les droits de » et « les droits à », ayant pour seule force de légitimité la volonté de ceux qui font les lois – nominalisme et positivisme – indépendamment de la recherche d’un juste objectif indépendant des volontés individuelles ;
3° le sentimentalisme conduit à partir de cas particuliers à établir des règles générales, alors que les normes générales étaient là pour orienter les comportements individuels vers ce qui est bien, il n’y a plus de réflexion préalable et le législateur est soumis aux soubresauts du tensiomètre des individus ;
Que des « isme » …il y en a encore beaucoup mais ce blog n’est pas le lieu d’en débattre. Ils ont pour point commun l’égoïsme. Ainsi, pour la stérilité, si douloureuse pour un couple où chacun s’est donné l’un à l’autre et où la fécondité de leur amour devrait prendre corps dans l’enfant. Fallait-il autoriser des conceptions substituées pour supprimer la douleur du couple quitte à donner la vie à un enfant amputé d’une part de ce qu’il est et qui donne ce que nous voyons aujourd’hui ? Chercher des remèdes à la stérilité, oui, approfondir avec le couple ce qu’est la fécondité de l’amour, à savoir l’ouverture vers l’autre, oui, mais réduire le couple et le fruit de son amour à l’enfant, et légitimer sur ce seul fondement toutes les techniques que nous connaissons aujourd’hui est, à mon sens, un mensonge sur ce que sont les personnes et on en voit aujourd’hui les résultats.
Il faut à présent gérer juridiquement les méfaits qui ont pour origine la loi elle-même qui au moment où elle aurait dû dire non, n’a pas voulu ou n’a pas su. La question de l’anonymat pose au-delà la question de ce qu’est la personne et la réponse que le droit apporte depuis plusieurs décennies n’est pas, je vous l’accorde, rassurante.
De façon plus technique, par rapport à votre dernière remarque, la collecte et la conservation des dons fait l’objet d’un encadrement juridique très strict par des autorités spécialement créées à cet effet. En particulier :
Article L2142-2 Code de la santé publique « Tout établissement, organisme ou laboratoire autorisé à pratiquer des activités d'assistance médicale à la procréation est tenu de présenter à l' agence régionale de santé et à l'Agence de la biomédecine un rapport annuel d'activité suivant des modalités déterminées par arrêté du ministre chargé de la santé.
Il est également tenu d'établir et de conserver des registres relatifs aux gamètes, aux tissus germinaux et aux embryons qu'il conserve ».
Il me semble que le problème majeur vient de l'assimilation légale du don de gamètes au don d'organes, d'où, ipso facto, l'application de la loi des dons d'organes avec anonymat et gratuité. C'est d'ailleurs sur cette base que la commission des lois du sénat s'est opposée à la proposition de la commission des affaires sociales de lever l'anonymat et a obtenu le vote des sénateurs à l'identique de celui de l'assemblée nationale.
Je suis persuadé que, pour pouvoir ensuite obtenir,la levée de l'anonymat, il convient d'abord de différencier dons d'organes et dons de gamètes. Le don de gamètes servant à créer la vie ,alors que les dons d'organes servent à réparer ou sauver, je pense, pour avoir rencontré sur cette loi la quasi totalité des parlementaires de notre département pour les Associations Familiales Catholiques, qu'il devrait être possible d'obtenir le vote d'un amendement dans ce sens (comme Mmes HERMANGE et PAYET l'ont proposé au sénat).
Qu'en pensez-vous?